Zymler defende espaço para inovação com segurança jurídica

CONTROLE E INOVAÇÃO

TCU abre espaço para gestor inovar, assegura ministro

Benjamin Zymler afirma que decisões administrativas podem superar a literalidade da lei quando forem jurídicas, motivadas e comprovadamente vantajosas

O gestor público pode adotar soluções que não estejam descritas literalmente na legislação, desde que demonstre sua compatibilidade com os princípios jurídicos e comprove a vantagem para a administração e para o cidadão. Essa mudança de perspectiva começa a formar o que o ministro Benjamin Zymler, do Tribunal de Contas da União, define como “direito administrativo funcional”.

A tese foi apresentada no Painel 1 do II Congresso Nacional Portuário, realizado em Santos, durante debate sobre segurança jurídica, inovação e autonomia dos gestores.

Zymler reconheceu que a administração pública brasileira ainda é fortemente marcada pela legalidade estrita, pela supremacia do interesse público e pela indisponibilidade do interesse público. Esses princípios levaram gestores e órgãos de controle a uma atuação limitada pela literalidade da lei.

A inovação exige algum espaço discricionário. Ela surge quando o administrador procura uma solução diferente dos caminhos já percorridos. Para que essa iniciativa seja válida, não basta apresentar uma ideia nova. É necessário demonstrar sua juridicidade e sua vantagem em relação às alternativas tradicionais.

A Lei nº 14.133, que instituiu o novo regime de licitações e contratos, já incorporou mecanismos voltados à inovação. Zymler citou o diálogo competitivo, a remuneração variável, a contratação integrada, a contratação semi-integrada e os contratos de eficiência.

O diálogo competitivo permite que a administração converse com o mercado antes de definir o objeto da contratação. O instrumento é utilizado quando o poder público reconhece que não possui conhecimento suficiente para especificar unilateralmente a solução.

A aproximação com empresas, fornecedores e especialistas ainda enfrenta resistência cultural. Durante muitos anos, qualquer diálogo entre administração e mercado foi visto com desconfiança. A nova legislação exige, porém, que a fase preparatória considere as soluções tecnológicas e comerciais disponíveis.

O direito administrativo funcional defendido por Zymler procura avaliar os resultados e os fundamentos da decisão. Mesmo quando o gestor não escolhe uma alternativa expressamente prevista, sua conduta pode ser considerada legítima se respeitar os princípios da administração e estiver apoiada por motivação objetiva.

Essa motivação não pode ser construída com opiniões pessoais ou “achismos”. Precisa utilizar dados, parâmetros e comparações. Se o administrador escolhe uma nova solução, deve demonstrar porque ela custa menos, entrega mais qualidade, reduz prazos ou produz benefício superior para o Estado e para o usuário.

Zymler reconheceu uma dificuldade: parte da administração ainda não possui equipes capacitadas para elaborar avaliações dessa natureza. A liberdade de inovar exige planejamento, conhecimento técnico e documentação mais consistente.

As soluções consensuais adotadas pelo TCU foram apresentadas como exemplo prático. Concessões rodoviárias de longa duração podem perder viabilidade quando as projeções de tráfego e crescimento econômico não se confirmam. Pela legalidade estrita, restariam a caducidade ou a relicitação.

Os dois caminhos são lentos, complexos e sujeitos à judicialização. Enquanto o conflito prossegue, obras deixam de ser realizadas e a qualidade da rodovia se deteriora.

O TCU passou a admitir a revisão consensual desses contratos. A solução pode recalcular demanda, Capex, Opex e tarifa, exigindo em contrapartida investimentos concentrados nos primeiros anos.

Embora a legislação não descreva exatamente esse arranjo, Zymler considera que ele encontra respaldo no artigo 26 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, que permite compromissos destinados a eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa.

A solução precisa reproduzir princípios da licitação. Por isso, os modelos podem incluir audiência pública, consulta e processo competitivo na B3, permitindo que outras empresas disputem o controle da concessionária.

O resultado é um ato construído pela administração e pelo particular. Esse caráter bilateral reduz a posição tradicional de superioridade estatal e cria um compromisso fundado na negociação.

Zymler também defendeu deferência às decisões das agências reguladoras. O TCU tem substituído determinações, que impõem condutas, por recomendações. Os dirigentes das agências deixaram de ser punidos rotineiramente por escolhas inseridas no mérito regulatório.

A deferência não impede o controle de legalidade. A agência precisa motivar sua decisão, seguir os procedimentos, realizar Análise de Impacto Regulatório quando exigida e demonstrar consistência técnica.

O Tecon 10 foi citado como exceção. Zymler votou contra a restrição à participação dos operadores já instalados na primeira fase da licitação. Considerou que a medida violava razoabilidade e proporcionalidade. Seu voto foi vencido.

O ministro utilizou o caso para mostrar que a deferência não é absoluta. O órgão de controle pode intervir quando identificar ilegalidade, mas não deveria substituir a escolha discricionária da agência apenas por discordar de seu conteúdo.

Questionado sobre o “apagão das canetas”, Zymler afirmou que existe uma dimensão sociológica do problema, mas também há exageros. Desafiou os participantes a identificar decisão do TCU que tenha punido um gestor exclusivamente por tentar inovar.

O tribunal pode suspender ou corrigir uma solução considerada ilegal, inconstitucional ou inadequada. Isso não significa responsabilizar quem atuou de boa-fé.

Segundo Zymler, a jurisprudência do TCU vem reduzindo sanções e ampliando determinações corretivas. A punição tende a se concentrar em casos de dolo ou erro grosseiro.

O recado ao gestor foi direto: inovação não significa licença para desrespeitar regras. Significa utilizar a margem jurídica existente, fundamentar a escolha e demonstrar que o novo caminho oferece resultado superior.